Об’єднуємо зусилля заради досягнення стандартів демократії, верховенства права та належного урядування в Україні.

Ми у соціальних мережах

Об’єднуємо зусилля заради досягнення стандартів демократії, верховенства права та належного урядування в Україні.

Ми у соціальних мережах
Поширити:
Коментарі:

Помилки у законах воєнного часу: щодо змін Кримінального кодексу України

Тра / 22
19

Після 24 лютого 2022 р., станом на 1 травня 2022 р., Верховна Рада ухвалила дванадцять законів про внесення змін до КК України, якими Кодекс доповнено сімома новими статтями, а до двадцяти його статей внесені зміни.

Всі без винятку дванадцять згаданих законів прийняті за скороченою процедурою і мають прикрі вади. Назвемо їх помилками. Щоби зрозуміти їх причини та наслідки, спробуємо ці помилки класифікувати та описати. Критерієм класифікації оберемо принципи кримінального закону, які порушив законодавець.

1. Порушення принципу юридичної визначеності

Цей принцип означає, що положення КК мають відповідати вимогам доступності, стабільності, достатньої чіткості, однозначності та передбачуваності, щоб давати особі можливість заздалегідь знати, які діяння є кримінальними правопорушеннями, які кримінально-правові засоби встановлені за їх вчинення і за яких підстав та умов ці засоби застосовуються або не застосовуються [1; 2].

1.1. Одним і тим самим Законом від 15 березня 2022 р. №2124-IX, прийнятим з порушенням ч. 6 ст. 3 КК («Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення»), цей Кодекс був доповнений статтею 43-1 «Виконання обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України» – і водночас внесені зміни до Закону «Про оборону України» – статтю 1 доповнено визначенням бойового імунітету, а Розділ II «Прикінцеві та перехідні положення» КК доповнено новим пунктом 22, згідно з яким цивільні особи не несуть кримінальної відповідальності за застосування вогнепальної зброї проти осіб, які здійснюють збройну агресію проти України, якщо така зброя застосована відповідно до вимог Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України».

Фактично законодавець створив три зовні однакових, але при ближчому розгляді вельми відмінних обставини, що виключають протиправність діяння. Однозначності у питаннях щодо кого, коли і якою з них слід керуватися, немає.

1.2. Неможливо застосувати частину 8 ст. 111-1 КК, оскільки законодавець забув вказати, які саме діяння повинні спричинити перелічені у ній наслідки.

1.3. Так само неможливо тепер застосувати частину 4 ст. 361 КК, в якій йдеться про дії, передбачені частиною 1 або 2 цієї статті, якщо вони заподіяли значну шкоду чи створили небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення чи інших тяжких наслідків». Але зазначені дії не можуть спричинити таких наслідків. Ці наслідки можуть бути лише результатом витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації, що передбачено у частині 3 ст. 361 КК. Інакше кажучи, законодавець повинен був у ч. 4 ст. 361 КК вказати на «дії, передбачені частиною 3 цієї статті» (а не «частиною 1 або 2»).

1.4. Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 4 Закону «Про застосування амністії в Україні», амністія щодо осіб, визнаних винними у вчиненні державної зради та диверсії, не може бути застосована. 

Проте, згідно з оновленою ч. 4 ст. 86 КК – такі особи не можуть бути повністю звільнені законом про амністію від відбування покарання (а можуть бути звільнені від покарання лише після фактичного відбуття ними строків, встановлених ч. 3 ст. 81 КК). Таким чином, слід сприймати ч. 4 ст. 86 КК як спеціальну норму: особи, засуджені за злочини, передбачені статтями 111 і 113 КК, – можуть бути звільнені законом про амністію від відбування покарання (хоча і не повністю), а особи, засуджені за решту злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених статтями 109–110-2, 111-1, 112, 114 і 114-2 КК, – не можуть.

1.5. Жодної однозначності, не кажучи вже про смисл, не знайти у словах «збір та підготовка активів представникам» (ст. 111-4 КК).

1.6. Законодавець часто необґрунтовано вживає слова-синоніми. Іноді це не створює особливих проблем, хоча і викликає непорозуміння, як-от у ст. 161 КК, – «ворожнеча та ненависть».

Але у ст. 114-2 КК проблема розмежування понять «зброя» та «озброєння» є досить серйозною. На неї вперше звернув увагу Р. Мовчан [3]. Суть проблеми у тому, що поняття «зброя» і «озброєння» в одних актах законодавства України вживаються як синоніми, в інших поняття «озброєння» має свій зміст, але в обох цих випадках складом злочину «поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну» не охоплюється поширення відповідної інформації щодо такого предмета, як «бойова техніка» (або ж охоплюється лише в тій частині, в якій певні одиниці бойової техніки несуть на собі зброю чи озброєння). 

1.7. У будь-якому підручнику української мови для 7 класу можна прочитати, що серед сурядних сполучників виділяють єднальні – «і», «й», «та», «також», «не тільки, а й» та розділові – «або», «чи». Попри це, законодавець вперто продовжує застосовувати єднальні сполучники «та», «також», намагаючись виокремити ними альтернативні (варіативні) діяння.

Приклади: 

  • «добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях» (ч. 7 ст. 111-1 КК) передбачає, що для притягнення до кримінальної відповідальності потрібно, аби одна і та сама особа зайняла вказану посаду і взяла участь в незаконному формуванні;
  • «участь в організації та проведенні незаконних виборів та/або референдумів» (ч. 5 ст. 111-1 КК) або «організація та проведення заходів політичного характеру» (ч. 6 ст. 111-1 КК) означають участь і в організації, і в проведенні виборів, референдуму, заходів;
  • «виготовлення та поширення матеріалів» (ст. 435-1 КК) передбачає, що лише їх виготовлення або лише поширення караними діяннями не є.

До речі, у статтях 111-1 і 111-2 КК законодавець почав широко використовувати слова «та/або». Це також є необґрунтованим. Наприклад, використання лише слова «або» у словосполученні «підтримка рішень та/або дій» (ч. 1 ст. 111-1 КК) означало б, що відповідальність настає за публічні заклики як до підтримки рішень держави-агресора, так і до підтримки дій держави-агресора, так і до підтримки її рішень та дій одночасно.

1.8. Іноді законодавець просто забуває вписати якісь слова у речення. Як-от у новій редакції ч. 2 ст. 113 КК «караються позбавленням волі строк п’ятнадцять років» пропущено, можливо, але це не точно, слово «на». Проте, суди не можуть додумувати замість законодавця, саме це слово чи кілька інших він пропустив. 

1.9. При прийнятті Закону від 3 березня 2022 р. №2108-IX, який набрав чинності з 00 годин дня опублікування (15 березня 2022 р.), тобто приблизно на півдоби раніше, ніж час його фактичного опублікування в газеті «Голос України», законодавець порушив вимогу доступності закону. Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Аналогічні положення містяться й у ст. 5 КК. Крім того, у ч. 1 ст. 4 КК встановлене загальне правило, згідно з яким закон про кримінальну відповідальність набирає чинності, за загальним правилом, через десять днів з дня його офіційного оприлюднення. Це загальне правило встановлене якраз з метою забезпечення доступності та передбачуваності положень КК.

2. Порушення принципу пропорційності

Як відомо, кримінальна відповідальність є ultima ratio, крайнім засобом реагування держави на протиправні діяння. Принцип пропорційності також означає, що засоби кримінальної відповідальності встановлюються пропорційно до ступеня тяжкості кримінального правопорушення і більш суворий кримінально-правовий засіб встановлюється та застосовується тільки тоді, коли менш суворого засобу недостатньо для виконання завдання КК [1].

2.1. Ігноруючи факт наявності у КК статті, яка вже передбачає кримінальну відповідальність за певне діяння, законодавець знову криміналізує його, застосовуючи ті самі або схожі формулювання і не виокремлюючи ознак, які дали б змогу чітко розмежувати відповідні кримінальні правопорушення, зокрема за правилами конкуренції статей про спеціальний і загальний склади правопорушення.

Приклади:

  • публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України (ч. 1 ст. 111-1 КК) та заперечення збройної агресії РФ проти України або тимчасової окупації частини території України (ч. 1 ст. 436-2 КК) та виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься заперечення збройної агресії РФ проти України або тимчасової окупації частини території України (ч. 2 ст. 436-2 КК);
  • передача матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора (ст. 111-2 КК) та передача матеріальних ресурсів збройним формуванням держави-агресора (ч. 4 ст. 111-1 КК);
  • продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги або використання благодійних пожертв, або укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном, вчинені з метою отримання прибутку та в розмірі понад 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 201-2 КК), та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, або розтрата чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК).

Поки ці та інші подібні помилки не виправлені, слід розглядати відповідні ситуації під кутом зору не конкуренції, а темпоральної колізії норм і застосовувати положення нормативно-правового акта, що набрав чинності пізніше (крім випадків, коли новий закон посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи – див. частини 2–4 ст. 5 КК). 

Утім, спроба виправити одну з цих помилок вже зроблена (див. проєкт Закону «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо вдосконалення окремих питань, пов’язаних із незаконним продажем гуманітарної допомоги» №7321-1 від 12.05.2022 р.).

2.2. Образа військовослужбовця та погроза йому, очевидно, задумувались як злочини проти авторитету органів державної влади, а тому відповідна стаття мала бути розміщена в Розділі XV Особливої частини КК. Але там вже передбачена відповідальність за погрозу військовослужбовцю – працівнику правоохоронного органу (ст. 345 КК) та погрозу військовій службовій особі (ст. 350 КК). Ці дві статті слід було змінити, визначивши як потерпілих усіх без винятку військовослужбовців та близьких їм осіб. 

Замість цього законодавець до Розділу XIX Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення» – зі спеціальним суб’єктом) додав ще одну, крім ст. 405 КК, статтю про погрозу вбивством, насильством, знищенням чи пошкодженням майна, помилково передбачивши, що і суб’єктом такої погрози, і потерпілим від неї є військовослужбовець.

До речі, помилковим є і рішення щодо криміналізації образи військовослужбовця, оскільки сатисфакція за шкоду виключно честі і гідності особи з багатьох причин повинна регулюватися виключно цивільно-правовим механізмом.

2.3. Не було жодної необхідності посилювати відповідальність за мародерство, оскільки до 7 березня 2022 р. за цей злочин (викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених) покарання у виді позбавлення волі і так було передбачено на строк від 3 до 10 років, тобто більше ніж за тяжке тілесне ушкодження.

Цілком достатнім є наразі покарання і за крадіжку, грабіж, вимагання та інші кримінальні правопорушення, вчинені в умовах воєнного або надзвичайного стану. До того ж у ст. 67 КК і так є обставина, що обтяжує покарання, за «вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій». Проблема ж полягає не в м’якому покаранні за ці кримінальні правопорушення, а в причинах того, чому далеко не всі вони викриваються, а особи, викриті в них, не завжди засуджуються та здійснюють реституцію та компенсацію.

2.4. У новій редакції ст. 361 КК законодавець необґрунтовано встановив відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, яке не спричиняє жодних небезпечних наслідків. 

Наприклад, колега по роботі подивився новини з використанням комп’ютера іншого працівника, поки свій в ремонті, – і це кримінальний проступок, а якщо це зробили двоє колег «за попередньою змовою» – злочин.

2.5. Порушення принципу пропорційності вбачаю і в тому, що одне і те саме діяння – колабораціонізм, різні форми якого не суттєво відрізняються одна від одної своєю небезпечністю для суспільства, визнаються або кримінальним проступком, або особливо тяжким злочином і караються, відповідно, або лише позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (частини 1 і 2 ст. 111-1 КК), у т.ч. стосовно осіб, які ніколи раніше їх не обіймали / не займалися, або позбавленням волі – аж на строк від 12 до 15 років (ч. 7 ст. 111-1 КК).

2.6. В іншому випадку законодавець визначив абсолютно однакові санкції за два злочини, один з яких явно є більш тяжким, порівняно з першим, оскільки вчинюється більш небезпечним способом (частини 1 і 2 ст. 435-1 КК). 

3. Порушення принципу законності

Цей принцип, зокрема, передбачає, що не можуть бути застосовані кримінально-правові засоби, не передбачені КК [1].

Відповідно до зміненої ч. 4 ст. 68 КК довічне позбавлення волі може бути застосоване за готування до злочину або замах на злочин, передбачений ст. 114-2 КК. Але санкції цієї статті не передбачають покарання у виді довічного позбавлення волі навіть за закінчений злочин.

4. Порушення принципу рівності перед законом

Всупереч цьому принципу, частинами 1 і 2 ст. 111-1 КК передбачене як основне покарання тільки позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Проте, згідно зі ст. 98 КК цей вид основного покарання не застосовується до неповнолітніх. Отже, у разі вчинення відповідного кримінального правопорушення неповнолітньою особою до неї не може бути застосований жодний вид покарання. 

Як видно з досліджень, проведених іншими вченими [3], переліченими помилками не вичерпуються усі вади законів щодо внесення змін до КК, прийнятих останнім часом.

Висновок: навіть в умовах воєнного стану швидкі зміни до КК не є виправданими

Оскільки зроблені законодавцем помилки можуть призвести або й призводять до порушення прав людини, невизначеності правової кваліфікації діянь, гальмування досудового розслідування і судового розгляду кримінальних проваджень. 

З прийняттям за пришвидшеною процедурою все нових і нових змін до КК створюється все більше неоднозначності і непередбачуваності. 

Врешті-решт ситуація вимагає зупинення процесу, створення робочої групи, яка мала б підготувати проєкт Закону про внесення змін до КК з метою виправлення допущених помилок. Такий проєкт Закону необхідно приймати з урахуванням позицій експертів і в режимі двох читань.

  1. Кримінальний кодекс України. Проєкт.
  2. Хавронюк М.І. Щодо [не]відповідності Кримінального кодексу України принципу юридичної визначеності. Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. Том 8 (2021). С. 69-84.
  3. Роман Мовчан. Посилення кримінальної відповідальності за несанкціоноване поширення військово значущої інформації та деякі інші злочини проти основ національної безпеки України.

Микола Хавронюк,
член правління Центру політико-правових реформ
Джерело: Фейсбук-сторінка автора

Версія для друку

коментарі