Микола Хавронюк, доктор юридичних наук, професор НаУКМА, експерт Центру політико-правових реформ відповів на актуальні питання щодо кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни.

Стаття 438 КК України. Порушення законів та звичаїв війни 1. *Жорстоке поводження з військовополоненими або *цивільним населенням, *вигнання цивільного населення для примусових робіт, *розграбування національних цінностей на окупованій території, *застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, *інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій — караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років. 2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з *умисним вбивством, — караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Таким чином, стаття містить сім форм злочину — і всі вони сформульовані, більшою чи меншою мірою, за правилом бланкетної диспозиції: неможливо з’ясувати, що таке, наприклад, «жорстоке поводження» або «заборонені засоби ведення війни», а тим більше «інші порушення», не звернувшись до відповідних міжнародних договорів у сфері міжнародного гуманітарного права.

Між тим, держави – учасниці Женевських конвенцій 1949 року зобов’язалися прийняти закони, у яких встановити ефективну кримінальну відповідальність і покарання для осіб, які вчиняють чи віддають накази вчиняти будь-які серйозні порушення цих Конвенцій (ст. 49 Конвенції І, ст. 50 Конвенції ІІ, ст. 129 Конвенції ІІІ та ст. 146 Конвенції IV).

Починаючи з 2014 року, українському законодавцю треба було остаточно відмовитися від принизливого наслідування радянського та російського законодавчого досвіду. Однак до сьогодні статті 436, 437 – 442 КК України майже слово в слово повторюють статті 353, 354, 355 – 358 КК РФ, — так, ніби ті містять зразкові тексти.

В українській науці кримінального права статті 438 КК було присвячено єдине дисертаційне дослідження: Миронова Валентина Олександрівна. Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни : Дис… канд. наук: 12.00.08 2008.

У ньому авторка пропонує в цілому залишити цю статтю, як є, лише з певними змінами:

«1. Грубе порушення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України щодо осіб, які перебувають під заступництвом під час війни чи іншого збройного конфлікту, знищення національних цінностей або заволодіння ними, що не викликане військовою необхідністю, застосування засобів та методів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій — караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі. 2. Недбалість військового начальника або керівника організованого руху опору, яка спричинила порушення підлеглими законів та звичаїв ведення війни чи інших збройних конфліктів — карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років».

На превеликий жаль, Президент України так і не підписав Закон від 20.05.2021 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права».

У разі його підписання вже давно фахівці підготували б науково-практичний коментар, чим значно полегшили б для суддів застосування закону.

Знаходиться без руху в парламенті від дня його реєстрації 15.04.2022 р. і аналогічний проєкт Закону № 7290.

Статей, подібних до ст. 438, в яких міститься відсилання до міжнародних договорів, у КК України лише чотири (статті 244, 438, 439, 440). Усі вони специфічні, оскільки вимагають знання міжнародного права.

І нам, на думку Миколи Хавронюка, надзвичайно не вистачає синергії кримінологів і міжнародників.

Пропонуємо до вашої уваги 20 запитань та відповідей експерта на них:

1. Що таке міжнародний договір України?
2. Чи йдеться у ст. 438 КК про чинний міжнародний договір?
3. Що означають слова «згода на обов’язковість надана Верховною Радою України»?
4. Коли міжнародний договір вважається чинним для України?
5. Чи є чинним міжнародний договір, не доведений до відома населення України?
6. Чи вважаються чинними міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана не Верховною Радою України?
7. Як вирішувати суперечності в положеннях різних міжнародних договорів та національних законів?
8. Яким є загальний перелік міжнародних договорів України у сфері МГП?
9. Які існують порушення законів та звичаїв війни, крім прямо згаданих у ст. 438 КК України?
10. Хто є суб’єктом злочинів, передбачених ст. 438 КК України?
11. Хто такі комбатанти?
12. Чи всі комбатанти мають імунітет? І на що він поширюється?
13. Чи є комбатанти суб’єктами інших вчинених на території України злочинів, передбачених КК України?
14. Чому важливо відповідні діяння правильно кваліфікувати саме за ст. 438 КК України, а не як «загальнокримінальні» злочини?
15. Які діяння слід розуміти під розграбуванням національних цінностей, під застосуванням засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом у ст. 438 КК України?
16. Які діяння слід розуміти під відданням наказу в ст. 438 КК України?
17. Коли умисне вбивство слід кваліфікувати за ст. 438 КК України?
18. Як наразі кваліфікувати не наказ підлеглим про порушення законів та звичаїв війни, а неналежний контроль за підлеглими, які вчинили такі порушення?
19. Чи можуть бути застосовані в разі порушення законів та звичаїв війни положення КК України щодо обставин, що виключають протиправність діяння?
20. Чи будуть застосовуватися положення ст. 438 КК України в разі прийняття проєкту Закону № 7290?